代持股的法律風險分析

一、代持股類型

代持股為委託的一種表現，主要歸納起來主要有以下四種：

1、由職工持股或工會持股；

2、自然人"代位持股"，即少數股東通過所謂的"顯名股東"與"隱名股東"簽署"委託投資協議"，確立代持股關係；

3、"殼公司"持股，即由自然人股東先成立若干公司，再由這些公司對實際運營公司投資，自然人股東間接持股;

4、由信託機構代位持股。

二、代持股的成因

代持股是一種比較普遍的現象，其成因主要有：

1、隱名股東不方便直接登記為股東，如隱名股東是國家工作人員或者對現任職單位存在競業禁止義務；

2、隱名股東希望通過代持股隱匿財產，把夫妻共有財產變成私房錢，萬一離婚，自己可以多得一點；

3、隱名股東希望通過代持股，逃避債務或法定納稅義務；

4、隱名股東想通過隱名隱藏非法目的，如洗錢或者規避法律強制性規定；

5、隱名股東力圖利用代持股，騙取他人錢財，而又不承擔法律責任；

6、公司股東太多，超過法定的股東人數限額（有限公司法定股東人數限額為50人，股份有限公司法定發起人人數限額為200人，參見《公司法》第24條和第79條）；

7、隱名股東持股比例小，認為工商登記手續複雜，太過麻煩；

8、隱名股東不希望露富。 

三、代持協議的效力問題

代持股隱名投資合法的前提。如果沒有違反法律行政法規的效力性強制規定，以及沒有以合法形式掩蓋非法目的，且沒有惡意串通損害他人利益的，那麼這種委託持股是有效的。

最高法《關於適用公司法若干問題的規定（三）》第24條規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第52條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

四、代持股協議的對於實際持股人的法律風險

1、股份代持協議因違反合同法第52條規定而無效，實際出資人將無法依據該協議向名義股東主張權利。

2、代持股人濫用經營管理權、表決權、分紅權、增資優先權、剩餘財產分配權等權利，未經實際持股人同意，做出損害實際持股人利益的行為。

3、代持股人擅自出讓或質押股權

如名義股東未經實際投資者同意將被代持股權轉讓，實際投資者只能依據股權代持協議向名義股東主張賠償損失，而不能主張名義股東和善意第三人之間的股權轉讓合同無效。

4、由於代持股人自身原因導致訴訟而被法院凍結保全或者執行名下的代持股份。

當代持股人出現其他不能償還的債務時，法院和其他有權機關可以依法查封上述股權，並將代持股權用於償還代持股人的債務的。真正的出資人如果未能及時阻止，只有依據代持股協議向代持股人主張賠償責任。

5、代持股人死亡引發繼承糾紛或離婚糾紛

代持股人死亡或離婚時，則其名下的股權作為財產有可能涉及到繼承或離婚分割的法律糾紛。實際出資人不得不捲入相關糾紛案件中，才能拿回自己的財產權。

6、實際持股人撤銷委託，在代持人迴轉股權時，根據《公司法》第七十一條規定，需要公司半數以上股東的同意，如果沒有過半數通過或者其他股東行使購買權，這會使實際持股人面臨不能迴轉股權的風險。

五、代持股協議的對於代持人的法律風險

1、如公司出現虧損，面臨人格否認之訴及要求賠償損失，代持人將面臨先行賠償的風險。

2、如果股東出資到位，可能會被公司債權人或其他股東追索。

六、簽訂代持股協議需要注意的事項

1、當事人是否簽訂有代持股協議，如果沒有簽訂代持股協議，且沒有其他證據證明代持行為，實踐中實際持股人將無法主張相應的權利。

2、當事人是否履行了代持協議裏面的支付款項義務，如果沒有實際支付該比款項，也無法主張代持行為成立，如支付給公司，保留好支付憑證，如果是支付給代持人，最好是以銀行轉賬為好，支付現金，以寫明收款收據為最佳。

3、代持股協議是否違背法律法規強制性規定，以及損害第三人的合法利益。如果出現違法及損害他人利益的代持行為，會導致代持協議無效，合同無效，將會回歸原有的狀態，只能按照普通債權債務主張權利。

4、代持股協議有無約定違約具體賠償責任，如果有明確具體的賠償約定，當事人就可以按照約定主張賠償。

5、為了防止因受託人本身的原因，導致對外負債，損害委託人的利益，委託人可以在簽訂代持股協議時就該股份做擔保。可以在受託人對外債務中優先受嘗，減少損失。